Wraz z wejściem tzw. nowego ładu pojawiły się pomysły na optymalizacje, których celem jest uniknięcie konieczności płacenie składki zdrowotnej.
Jednym z takich pomysłów jest korzystanie z art. 176 k.s.h.
Przepis ów w § 1 stanowi, że „wspólnik może być w umowie spółki zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, a nadto, że w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń”. Z kolei § 2 w/w przepisu stanowi, że „wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia na rzecz spółki jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie”.
Przychód osiągany przez wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością właśnie w oparciu o art. 176 k.s.h. należy zaliczyć do przychodów z innych źródeł, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 9 oraz w art. 20 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Taką kwalifikację przychodu potwierdziły organy podatkowe między innymi w interpretacji podatkowej z dnia 25 listopada 2020 r. numer 0112-KDIL2-1.4011.803.2020.1.MKA czy też we wcześniej interpretacji podatkowej z dnia 25 sierpnia 2017 r. numer 0114-KDIP3-3.4011.244.2017.1.MS1.
Analizując art. 20 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych natrafiamy na ustęp 1ba, który stanowi, że „za przychody z innych źródeł, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 9 uważa się również przychody osiągane z działalności, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców”. Dla przypomnienia, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców, „nie stanowi działalności gospodarczej działalność wykonywana przez osobę fizyczną, której przychód należny z tej działalności nie przekracza w żadnym miesiącu 50% kwoty minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564), i która w okresie ostatnich 60 miesięcy nie wykonywała działalności gospodarczej”. Cel regulacji jest jasny, ustawodawca postanowił w ramach innych źródeł przychodów umieścić drobne przychody (do 50% kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę w skali miesiąca), które osoba fizyczna może uzyskiwać w ramach działalności bez konieczności zakładania i prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej i bez konieczności rozliczania tych przychodów w ramach źródła opisanego w art. 10 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.
Ale w naszej ocenie istotnym narzędziem, z którego mogą korzystać organy, w tym ZUS, w celu zwalczania optymalizacji zmierzającej do ominięcia obowiązku opłacania składki zdrowotnej z wykorzystaniem art. 176 k.s.h., jest art. 20 ust. 1bb ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Oto bowiem przepis ten stanowi, że „w razie przekroczenia limitu przychodu należnego określonego w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców uznaje się, że podatnik, poczynając od dnia złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, a jeżeli wniosek nie został złożony w terminie określonym w art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców – poczynając od dnia następującego po dniu, w którym nastąpił bezskuteczny upływ tego terminu, uzyskuje przychody, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 3, tj. z pozarolniczej działalności gospodarczej”.
Innymi słowy, w przypadku, gdy wspólnik, który wykonuje powtarzające się świadczenia niepieniężne na rzecz spółki, a więc prowadzi działalność, za co miesięcznie otrzymuje wynagrodzenie wyższe niż 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę, to taka działalność może zostać potraktowana jako działalność wykonywana w ramach pozarolniczej działalności gospodarczej, a tym samym przychód osiągany na podstawie art. 176 k.s.h. może zostać zakwalifikowany do źródła opisanego w art. 10 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Istotną konsekwencją takiej kwalifikacji będzie to, że osoba fizyczna będzie zobowiązana do zapłaty składki zdrowotnej, która będzie liczona od osiąganego dochodu. W przypadku przeprowadzenia optymalizacji składkowej i przeświadczenia u podatnika o tym, że obowiązek zapłaty takiej składki nie występuje, może się to wiązać z istotnymi dopłatami na rzecz organów łącznie z odsetkami.
Kancelaria złożyła wniosek o wydanie stosownej interpretacji podatkowej w powyższym zakresie i z niecierpliwością oczekuje odpowiedzi ze strony organów podatkowych.